國家5A級協(xié)會
全國先進(jìn)社會組織
國家中小企業(yè)公共服務(wù)示范平臺
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前言
底層邏輯是尋根求源的根基和原則，也是我們做人做事的法寶。如何找到公司股權(quán)架構(gòu)的核心要素呢？我們從公司的本質(zhì)說起，相信您在邊讀邊思考中與首特股權(quán)團(tuán)隊(duì)一起找到答案。
一、公司的本質(zhì)
公司是人與人形成的營利組織。我國《公司法》第2條、第3條將公司界定為從事經(jīng)營活動的企業(yè)法人，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。2017年10月1日實(shí)施的《民法總則》第76條明確將有限責(zé)任公司和股份有限公司界定為營利法人。公司就是以營利為目的，獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的法人組織。
惠普公司創(chuàng)始人戴維·帕卡德曾說：“所謂公司，就是一群人聚集在一起組成的一個機(jī)構(gòu)，以共同完成一些大家單獨(dú)無法完成的事，這群人貢獻(xiàn)于社會……做一些有價值的事。”
獵豹CEO傅盛在演講中則稱：“公司的本質(zhì)為基因，或者叫文化、精神、使命。當(dāng)一群人共同完成一件事情，過程中形成了共同的信仰、認(rèn)知和信賴的時候，它就開始變成這家公司的基因。不論中間有多少變化，只要這些基因在，就有可能重構(gòu)這家公司。”因此，對于公司的本質(zhì)認(rèn)識是股權(quán)架構(gòu)的基礎(chǔ)，否則，最后的結(jié)果就是公司沒有做錯什么，沒有輸給對手，但卻輸給了這個時代。
公司是全球經(jīng)濟(jì)和財富的控制實(shí)體，股權(quán)是財富占有的最高級形式。擁有股權(quán)是參與社會高級財富分配的敲門磚。因此，公司擴(kuò)張的最大動力在于其股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）激勵，實(shí)現(xiàn)財富的集中和控制。如果從時間維度來分析，首特股權(quán)團(tuán)隊(duì)則認(rèn)為，公司的本質(zhì)是創(chuàng)造價值。基于此，可以將公司類型描述為賺錢公司和值錢公司兩大類型。股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）是實(shí)現(xiàn)價值的唯一載體，不但凝聚公司股東的合伙長久，而且還是實(shí)現(xiàn)公司更值錢的途徑。基于以上對公司本質(zhì)的理解，首特股權(quán)團(tuán)隊(duì)將使命定位為：“讓合伙更長久，讓企業(yè)更值錢。”
二、股權(quán)架構(gòu)的原則
徐小平說曾：“創(chuàng)業(yè)的基礎(chǔ)就是兩個，一個是團(tuán)隊(duì)，一個是股權(quán)結(jié)構(gòu)。股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，公司一定做不成。”股權(quán)架構(gòu)是公司組織的頂層設(shè)計。股權(quán)架構(gòu)設(shè)計不合理導(dǎo)致的糾紛層出不窮，甚至于“車毀人亡”，鋃鐺入獄。比如邏輯思維、真功夫等。因此，作為公司的創(chuàng)始人必須股權(quán)架構(gòu)應(yīng)高度重視和清晰認(rèn)識。而股權(quán)架構(gòu)的原則，在首特股權(quán)團(tuán)隊(duì)看來，主要有以下四個原則：
（一）法商管理是股權(quán)架構(gòu)的基礎(chǔ)
我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，目前從高速發(fā)展過渡到中高速前進(jìn)階段。在深化改革、依法治國的過程中，企業(yè)發(fā)展要理清政府和企業(yè)、政治和商業(yè)的關(guān)系，重建政商關(guān)系，構(gòu)建“親”“清”新型政商關(guān)系。企業(yè)家需要樹立法治思維、“法商管理”思維，并運(yùn)用到企業(yè)的經(jīng)營之中。
說到法商管理，這里必須要提到的是中國政法大學(xué)商學(xué)院院長孫選中教授。1994年，孫選中教授在知識層面提出“法商結(jié)合”，為“法商管理”奠定了基礎(chǔ)。2010年11月，正式提出了“法商管理”的概念。
企業(yè)經(jīng)營者樹立法商管理的思維，有助于企業(yè)在經(jīng)營決策中從雙重視角分析問題，比如，在作出并購決策時，不僅要從經(jīng)濟(jì)效益上進(jìn)行評價，通過財務(wù)分析得出經(jīng)濟(jì)上是否可行的結(jié)論，還要從法律的視角分析是否存在法律風(fēng)險。
（二）筑固公司創(chuàng)始人的控制權(quán)
公司創(chuàng)始人是公司發(fā)展的核心，但在股權(quán)之爭中，不少創(chuàng)始人最終被“掃地出門”。從創(chuàng)始人與投資者糾紛、股東內(nèi)訌、家族紛爭，到資本方和野心家，一幕幕“宮斗”大劇爭相登臺，創(chuàng)始人被清洗成為了失敗方難以逃脫的命運(yùn)。股權(quán)架構(gòu)猶如大樹的根，根不牢，遇大風(fēng)必倒；股權(quán)架構(gòu)不合理，遇糾紛必敗。因此，股權(quán)架構(gòu)是基石，亦是戰(zhàn)略核心，猶如人體的心臟，怎么強(qiáng)調(diào)其重要性都不為過。在公司發(fā)展的不同階段，創(chuàng)始人如何采取不同的方式，有效把握公司的控制權(quán)也是公司健康發(fā)展的必要條件。因此，筑固公司創(chuàng)始人對公司的控制權(quán)，是擺在企業(yè)家面前是不可逾越的溝壑。
（三）預(yù)留股權(quán)為未來做準(zhǔn)備
預(yù)留股權(quán)主要是對公司的技術(shù)人員以及業(yè)績突出者、未來的投資人等，目的是吸引人才、留住人才、融人融智融慧，完善公司的激勵和約束機(jī)制而作出的一種長期激勵方式，為公司的未來做準(zhǔn)備。提前規(guī)劃好預(yù)留股權(quán)，能有效避免公司值錢后股東為此出現(xiàn)糾紛，更有效的吸引人才、資本的進(jìn)入。
（四）股權(quán)結(jié)構(gòu)明晰
股權(quán)明晰是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實(shí)確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。進(jìn)入任何資本市場，無論是IPO、新三板，都將考察股權(quán)結(jié)構(gòu)是否明晰。上市公司有明確的相關(guān)規(guī)定，非上市公司的要求可參考《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市轉(zhuǎn)讓辦法》以及《中國證券監(jiān)督管理委員會法律部關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，予以把控。
三、股權(quán)架構(gòu)的核心要素
（一）設(shè)計科學(xué)合理的公司章程
公司章程是公司組織和行為的基本準(zhǔn)則，是公司的自治規(guī)范文件。公司章程作為公司的“憲法”，對公司的成立及運(yùn)營極為重要。本文試著從出資比例與持股比例、表決權(quán)、分紅權(quán)、認(rèn)繳新增資本比例等之間的關(guān)系，進(jìn)而說明只有在熟悉掌握并靈活運(yùn)用法律的基礎(chǔ)上，才能夠做到股權(quán)架構(gòu)設(shè)計的游刃有余。因此，我國《公司法》中最體現(xiàn)律師價值、最有魅力的一句話，莫過于“公司章程，另有規(guī)定的除外”，這給股東之間的自由約定提供了更多的可能。下面以有限責(zé)任公司的出資為例：
1、股東持股比例可以與出資比例不一致
對于該問題，我國《公司法》未明確規(guī)定可由公司章程另行約定，但司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)可上述約定屬于公司股東意思自治的范疇。比如，一個公司注冊資金100萬，兩個股東，你出60萬，我出40萬，出資比例一定是6:4，但是法律允許你我之間按照5：5的持股比例。
2、表決權(quán)可以與出資比例不一致
我國《公司法》第42條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。因此，利用我國《公司法》該條的但書規(guī)定，靈活運(yùn)用于股權(quán)架構(gòu)，有效掌握公司控制權(quán)。
3、分紅比例、認(rèn)繳公司新增資本比例可與出資比例不一致
我國《公司法》第34條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。這就為通過公司章程或全體股東約定多種分配方式提供有力支撐。
實(shí)踐中，很多公司在成立時，使用的公司章程用的是工商局的格式文本，往往對于法律規(guī)定的但是條款基本上忽略了，無法有效體現(xiàn)公司股東多樣性的需求。因此，建議要充分利用法律給予的空間，進(jìn)行更加合理、完善股的權(quán)架構(gòu)的設(shè)計。
（二）制定易操作的股東合伙協(xié)議，有效預(yù)防股東退出糾紛
公司在經(jīng)營發(fā)展過程中，總會遇到核心人員的波動，特別是已經(jīng)持有公司股權(quán)的合伙人退出團(tuán)隊(duì)，如何處理合伙人手里的股份，避免合伙人因股權(quán)問題發(fā)生戰(zhàn)爭，影響公司的正常經(jīng)營？這就要求合伙人之間“先小人后君子”，提前設(shè)定好股權(quán)的退出機(jī)制。在設(shè)定退出機(jī)制時，還要考慮分過錯退出和無過錯退出兩種形式。恰當(dāng)?shù)耐顺鰴C(jī)制，有助于維護(hù)公司和創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目的穩(wěn)定和發(fā)展。
（三）明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件
我國《公司法》第71條：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，涉及到以下三個重要問題：1、絕對禁止股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否違法？2、強(qiáng)制離職股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否有效？3、股東優(yōu)先購買權(quán)是否可以約定？（以上三個重要問題的答案，今后單獨(dú)行文，在此不展開論述）因此，在約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)依法明確約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。
（四）原始股東對公司的控制權(quán)
1、投票權(quán)委托：股東通過協(xié)議約定，將其投票權(quán)委托給其他特定股東（如創(chuàng)始股東）行使。比如：京東。在京東招股說明書上，京東有11家投資人將其投票權(quán)委托給了劉強(qiáng)東行使。因此，劉強(qiáng)東持股20%左右卻通過騰訊等投資人的投票權(quán)委托掌控了京東過半數(shù)的投票權(quán)。
2、一致行動人協(xié)議：根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》(2014年修訂)第83條的規(guī)定：“一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”。股東通過協(xié)議約定，就特定事項(xiàng)在意見不一致時，采取一致行動，部分股東跟隨一致行動人投票。簽署一致行動協(xié)議實(shí)質(zhì)上把表決權(quán)委托給公司控制人行使，便于公司控制人在有融資進(jìn)來股權(quán)被稀釋時，繼續(xù)能夠行使表決權(quán)，對公司進(jìn)行控制。比如，江海股份。
3、通過有限合伙企業(yè)持股（持股平臺）：我國《合伙企業(yè)法》修改后于2007年6月1日實(shí)施，將有限合伙企業(yè)的合伙人分為普通合伙人（俗稱：GP）和有限合伙人（俗稱：LP）。GP執(zhí)行合伙事務(wù)，承擔(dān)管理職能，而LP只是作為出資方，不參與企業(yè)管理。讓創(chuàng)始人或其名下公司擔(dān)任GP，控制整個有限合伙企業(yè)，然后通過這個有限合伙企業(yè)持有和控制公司的部分股權(quán)。除創(chuàng)始人之外的其他股東,是有限合伙企業(yè)的LP，只享有經(jīng)濟(jì)收益而不參與有限合伙日常管理決策，也就不能通過有限合伙控制公司。比如：綠地集團(tuán)采用有限合伙企業(yè)進(jìn)行股權(quán)架構(gòu)，以一個注冊資本為10萬元的格林蘭公司控制約190億元資產(chǎn)的綠地集團(tuán)。
4、控制董事會：我國《公司法》第48條之規(guī)定，董事會實(shí)行的議事方式和表決程序，是一人一票。換句話說就是董事會成員，不論是董事長、副董事長，還是普通的董事，在董事會決議表決上，都只享有一票的權(quán)利，相互之間不存在表決權(quán)大小的問題，董事在法律地位上平等的，明確了董事會是一個集體行使職權(quán)的公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)，董事會對股東會負(fù)責(zé)。因此，控制了董事會也就控制了公司的日常經(jīng)營管理，掌握了主動權(quán)。因此，創(chuàng)始人應(yīng)當(dāng)盡可能在董事會中保證多數(shù)席位，并適當(dāng)控制投資人委派董事及觀察員的人數(shù)；比如：阿里巴巴。
5、同股不同權(quán)（AB股）：我國的有限責(zé)任公司可以采取同股不同權(quán)，但股份公司目前則不可以采取，為法律所禁止。通常適用于在美國及香港的上市公司，公司創(chuàng)始人雖持有較少的股權(quán)比例，但享有較大的投票權(quán)。這是公司創(chuàng)始人采取控制公司的核心和終極手段。比如：小米香港上市。
除了以上五種情形之外，還有定向增發(fā)、資產(chǎn)重組、管理層收購、修改公司章程等等方式進(jìn)行公司的控制權(quán)，股權(quán)架構(gòu)是一種頂層設(shè)計。在某種意義上來講，股權(quán)架構(gòu)亦是一種動態(tài)機(jī)制。